6.5: Privacidade no local de trabalho
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Objetivos de
Ao final desta seção, você poderá:
- Explique o que constitui um direito razoável à privacidade no trabalho
- Identifique as responsabilidades da gerência ao monitorar o comportamento dos funcionários no trabalho
Os empregadores estão justificadamente preocupados com ameaças ao local de trabalho e no local de trabalho, como roubo de propriedade, violações da segurança de dados, roubo de identidade, visualização de pornografia, comportamento impróprio e/ou ofensivo, violência, uso de drogas e outros. Eles buscam minimizar esses riscos, e isso geralmente requer o monitoramento dos funcionários no trabalho. Os empregadores também podem estar preocupados com a perda de produtividade resultante do uso de tecnologia de escritório para assuntos pessoais durante o trabalho. Ao mesmo tempo, no entanto, as organizações devem equilibrar os interesses comerciais válidos da empresa com as expectativas razoáveis de privacidade dos funcionários.
A maior parte das questões éticas e legais na área de privacidade está a disponibilidade de novas tecnologias que permitem que os empregadores rastreiem todo o uso da Internet, e-mail, mídia social e telefone dos funcionários. Que tipo e extensão de monitoramento você acredita que deveria ser permitido? Quais direitos básicos à privacidade uma pessoa deve ter no trabalho? Sua visão está mais alinhada com a do empregador ou do funcionário?
Aspectos legais e éticos do monitoramento eletrônico
Estações de trabalho monitoradas, câmeras, microfones e outros dispositivos eletrônicos de monitoramento permitem que os empregadores supervisionem praticamente todos os aspectos do comportamento dos funcionários no trabalho (Figura 6.14). A tecnologia também permite que os empregadores monitorem todos os aspectos do uso do computador pelos funcionários, como downloads de software e documentos, uso da Internet, imagens exibidas, tempo em que o computador ficou ocioso, número de pressionamentos de teclas por hora, palavras digitadas e conteúdo de e-mails. De acordo com uma pesquisa da American Management Association, 48% dos empregadores usaram uma forma de monitoramento de vídeo no local de trabalho e 67% monitoraram o uso da Internet pelos funcionários. Em 30% das organizações que responderam à pesquisa, esse monitoramento eletrônico acabou levando à demissão de um funcionário. 49
As leis e regulamentos que regem o monitoramento eletrônico são um tanto indiretos e inconsistentes. Muito poucos estatutos federais específicos regulam diretamente os empregadores privados quando se trata de questões gerais de privacidade no local de trabalho. No entanto, o monitoramento está sujeito a várias regras estaduais de acordo com o direito comum e, às vezes, também a disposições constitucionais federais e estaduais. As duas principais áreas da lei relacionadas ao monitoramento do local de trabalho são um estatuto federal chamado Lei de Privacidade das Comunicações Eletrônicas de 1986 (ECPA) e várias proteções estaduais de direito comum contra invasão de privacidade. 50
Embora a ECPA possa parecer proibir um empregador de monitorar as comunicações orais, eletrônicas e eletrônicas de seus funcionários, ela contém duas grandes exceções que enfraquecem a proteção dos direitos dos funcionários. Uma delas é a exceção para fins comerciais. Isso permite que os empregadores, com base em objetivos comerciais legítimos, monitorem as comunicações eletrônicas e orais, e os empregadores geralmente afirmam que um propósito comercial legítimo está presente. A outra exceção amplamente usada é a exceção de consentimento, que permite que os empregadores monitorem as comunicações dos funcionários, desde que os funcionários tenham dado seu consentimento. De acordo com a Society for Human Resource Management, a definição da ECPA de comunicação eletrônica se aplica à transmissão eletrônica de comunicações, mas não ao seu armazenamento eletrônico. Portanto, os tribunais distinguiram entre monitorar comunicações eletrônicas, como e-mail, durante a transmissão e visualizar e-mails armazenados. A visualização de e-mails durante a transmissão é amplamente permitida, enquanto a visualização de e-mails armazenados é considerada semelhante à busca de documentos particulares de um funcionário e, portanto, não é permitida rotineiramente pelo ECPA, a menos que certas circunstâncias se apliquem (por exemplo, os e-mails são armazenados nos sistemas de computador do empregador). 51
Em geral, é legal que uma empresa monitore o uso de sua própria propriedade, incluindo, mas não se limitando a, computadores, laptops e telefones celulares. De acordo com a ECPA, um sistema de computador fornecido pelo empregador é propriedade do empregador e, quando o empregador fornece aos funcionários um laptop que eles possam levar para casa, provavelmente não viola nenhuma lei ao monitorar tudo o que os funcionários fazem com esse computador, seja relacionado a negócios ou pessoais. O mesmo acontece com um celular ou tablet fornecido pelo empregador, e sempre acontece quando um empregador notifica os funcionários sobre uma política por escrito sobre o monitoramento eletrônico de equipamentos fornecidos pela empresa. Geralmente, o mesmo não acontece com equipamentos de propriedade do funcionário, como um telefone celular pessoal.
No entanto, uma distinção importante é baseada na questão do consentimento. A provisão de consentimento na ECPA não se limita apenas às comunicações comerciais; portanto, uma empresa pode ser capaz de reivindicar o direito de monitorar as comunicações eletrônicas pessoais se puder mostrar o consentimento dos funcionários (embora seja muito provável que isso preocupe os funcionários, conforme discutido na próxima seção). Outra consideração é qual servidor de e-mail está sendo usado. A ECPA e algumas leis estaduais geralmente tornam ilegal que os empregadores interceptem e-mails privados usando as informações pessoais de login/ID de usuário/senha de um funcionário.
Embora a ECPA e a Lei Nacional de Relações Trabalhistas sejam ambas leis federais, estados individuais são livres para aprovar leis que impõem maiores limitações, e vários estados o fizeram. Alguns exigem que os empregadores forneçam aos funcionários uma notificação prévia por escrito que especifique os tipos ou métodos de monitoramento aos quais eles serão submetidos. Exemplos de leis estaduais que criam algum grau de proteção para os trabalhadores incluem leis na Califórnia e na Pensilvânia que exigem o consentimento de ambas as partes antes que qualquer conversa possa ser monitorada ou gravada.
Os funcionários podem apresentar reivindicações de privacidade de direito comum para desafiar o monitoramento do empregador. (As leis comuns são aquelas baseadas em decisões judiciais anteriores e não em estatutos promulgados legislativamente.) Para prevalecer sobre uma reivindicação de direito comum de invasão de privacidade, que é um ato ilícito, o funcionário deve demonstrar o direito à privacidade com relação às informações que estão sendo monitoradas. Várias constituições estaduais, como as da Louisiana, Flórida, Carolina do Sul e Califórnia, concedem expressamente aos cidadãos o direito à privacidade, o que pode proteger os funcionários com relação ao monitoramento de suas informações eletrônicas pessoais e à comunicação pessoal no local de trabalho.
Uma consideração regulatória adicional aplicável ao monitoramento eletrônico é se a força de trabalho da empresa é sindicalizada. O Conselho Nacional de Relações Trabalhistas, agência federal de direito trabalhista, decidiu que a vigilância por vídeo de qualquer parte do local de trabalho é uma condição de emprego sujeita a negociação coletiva e deve ser acordada pelo sindicato antes da implementação, para que os funcionários sejam notificados. Se um local de trabalho não for sindicalizado (a maioria não é), essa regulamentação federal que exige notificação não se aplica e, conforme declarado anteriormente neste capítulo, se houver alguma proteção, ela teria que ser dada por regulamentação estadual (o que é raro no setor privado [não governamental]).
O que constitui uma política de monitoramento razoável?
Muitos funcionários geralmente não estão familiarizados com os detalhes específicos da lei. Eles podem se sentir ofendidos pelo monitoramento, especialmente de seus próprios equipamentos. As empresas também devem considerar o efeito no moral do local de trabalho se todos se sentirem espionados e o risco de que alguns funcionários de alto desempenho decidam procurar oportunidades de carreira em outro lugar. Os empregadores devem desenvolver uma política de monitoramento clara, específica e razoável. A política deve limitar o monitoramento àquilo que está diretamente relacionado ao trabalho. Por exemplo, se uma empresa está preocupada com a produtividade e o objetivo do monitoramento é acompanhar o desempenho dos funcionários, então nem o registro de teclas nem a gravação de capturas de tela são necessários; um software projetado para mostrar o tempo ocioso ou o uso pessoal da Internet seria mais útil para identificar o tempo perdido, que é o objetivo final.
Os empregadores devem sempre se lembrar de suas metas comerciais ao monitorar os funcionários. Não se trata apenas de tratar os funcionários com ética; também faz sentido comercial garantir que o monitoramento se refira apenas a questões comerciais e não se intrometa desnecessariamente na privacidade dos funcionários. Talvez o mais importante seja que, no interesse da justiça, a política de monitoramento deva ser comunicada aos funcionários. Quando, se alguma vez, é aceitável monitorar sem aviso prévio ao funcionário e sem seu conhecimento?
link para o aprendizado
Este aviso do Estado de Connecticut determina que todos os empregadores informem os funcionários sobre os tipos de monitoramento eletrônico de suas atividades e comunicações que podem ser realizadas no trabalho e as responsabilidades de um empregador. Leia o aviso e decida se você acha que é uma política razoável. Faria sentido para o trabalhador médio? Você acha que é injusto com qualquer uma das partes?
A política de Connecticut no Link to Learning anterior se aplica a todos os empregadores (ou seja, em locais de trabalho estaduais e do setor privado). No entanto, muitos estados têm políticas que se aplicam apenas aos funcionários que trabalham para o governo. Os funcionários públicos possuem um status especial que transmite certos direitos constitucionais estaduais em relação ao devido processo legal, buscas razoáveis e doutrinas jurídicas relacionadas. O mesmo vale para funcionários do governo federal e para a Constituição dos EUA, o que significa que o governo tem o dever de ser justo na vigilância dos funcionários. Isso não significa, no entanto, que o governo não possa monitorar seus funcionários, conforme demonstrado por um incidente envolvendo um policial da Califórnia. Em uma decisão unânime em Ontário contra Quon, 52, a Suprema Corte dos EUA em 2010 decidiu a favor de um chefe de polícia em Ontário, Califórnia, que leu quase quinhentas mensagens de texto enviadas por um de seus sargentos em um pager emitido pela polícia. Muitas das mensagens de texto eram pessoais e algumas eram sexualmente explícitas. Apenas algumas dezenas estavam relacionadas ao trabalho. Os juízes concordaram que os limites constitucionais de buscas irracionais por empregadores públicos (sob a Quarta Emenda) eram mínimos, dada a finalidade relacionada ao trabalho.
Essa decisão cria precedentes para mais de 25 milhões de funcionários dos governos federal, estadual e local e limita sua expectativa de privacidade ao usar ferramentas emitidas pelo empregador. “Como a busca [pelo chefe de polícia] foi motivada por um propósito legítimo relacionado ao trabalho e por não ter um escopo excessivo, a busca foi razoável”, disse o juiz Anthony M. Kennedy.
No setor privado, onde os funcionários não trabalham para o governo e a proibição constitucional de buscas e apreensões irracionais tem muito pouca aplicabilidade, se houver, os empregadores têm ainda mais latitude em termos de monitoramento de funcionários do que em um ambiente governamental. O caso Ontario v. Quon, com toda a probabilidade, nunca chegaria a tribunal se o empregador fosse uma empresa do setor privado, porque a questão de saber se receber a mensagem de texto foi uma busca e apreensão razoável nos termos da Quarta Emenda não se aplica em um ambiente de emprego não governamental. A Constituição age para limitar as intrusões do governo, mas geralmente não restringe empresas privadas nesse tipo de situação. No entanto, considerações éticas podem incentivar os empregadores do setor privado a tratar seus trabalhadores com respeito, mesmo que não seja exigido por lei.
O QUE VOCÊ FARIA?
Segurança versus privacidade
Você administra uma joalheria grande e sofisticada com uma clientela internacional. Sua força de trabalho de 150 pessoas é demograficamente diversa e, via de regra, seus funcionários são confiáveis. No entanto, você sofreu uma perda inexplicável de estoque e suspeita que alguns funcionários estão roubando peças valiosas, removendo-as dos cofres de armazenamento dos fundos e entregando-as a outra pessoa em algum lugar da loja que sai com eles ou a uma terceira pessoa fingindo ser cliente. Para evitar isso, seus gerentes assistentes estão pedindo que você coloque câmeras discretas nos banheiros e salas de descanso, onde essas trocas provavelmente estão ocorrendo. Alguns gerentes podem estar preocupados com o uso de câmeras devido a problemas de privacidade; outros podem querer usá-las sem notificar os funcionários ou colocar cartazes porque não querem avisar os suspeitos ou lidar com a reação negativa da força de trabalho (embora isso traga à tona a invasão de questões de privacidade) . Você está avaliando as vantagens de capturar os ladrões contra a possível perda da confiança de outros funcionários.
Pensamento crítico
- Quais problemas você deve enfrentar ao decidir se aceitará a recomendação de seus gerentes assistentes?
- O que, em última análise, você fará? Explique sua decisão.
Testes de drogas no local de trabalho
Os principais problemas que surgem sobre um programa de teste ou monitoramento de drogas começam com o fato de o empregador querer ou precisar fazer isso. É exigido por lei para um trabalho específico, de acordo com as regulamentações estaduais ou locais? É para liberação pré-contratação? O empregador precisa da permissão dos funcionários? Um teste reprovado exige a rescisão obrigatória? Com exceção dos empregadores em setores regulamentados pelo governo federal, como companhias aéreas, empresas de transporte rodoviário, linhas ferroviárias e empresas relacionadas à segurança nacional, a lei federal não controla a questão dos testes de drogas no local de trabalho; é em grande parte uma questão estadual. No nível federal, o Departamento de Transporte exige testes de drogas para trabalhadores como tripulações de companhias aéreas e condutores ferroviários e tem um procedimento específico que deve ser seguido. No entanto, na maioria das vezes, o teste de drogas não é obrigatório e depende se o empregador deseja fazê-lo. Vários estados regulam os testes de drogas, mas em graus variados, e não há um padrão comum a ser seguido.
O teste de candidatos a emprego é a forma mais comum de teste de drogas. As leis estaduais normalmente permitem isso, mas o empregador deve seguir as regras estaduais, se existirem, sobre fornecer notificações e seguir os procedimentos padrão destinados a evitar amostras imprecisas. Testar os funcionários atuais é muito menos comum, principalmente devido ao custo; no entanto, as empresas que usam testes de drogas incluem algumas nas indústrias farmacêutica e de serviços financeiros. Alguns estados impõem restrições legais aos testes de drogas de funcionários do setor privado. Por exemplo, em alguns estados, o trabalho deve incluir a possibilidade de danos materiais ou ferimentos a outras pessoas, ou o empregador deve acreditar que o funcionário está usando drogas.
Desafiar um teste de drogas é difícil porque os testes são considerados altamente precisos. Um candidato ou funcionário pode se recusar a fazer o teste, mas isso geralmente significa não ser contratado ou perder o emprego, supondo que o trabalhador seja um funcionário à vontade. O conceito de emprego à vontade afirma que o empregado ou o empregador podem dissolver um acordo de trabalho à vontade (ou seja, sem justa causa e a qualquer momento, a menos que esteja em vigor um contrato de trabalho que estipule de forma diferente). A maioria dos trabalhadores é considerada empregada à vontade porque nem o empregador nem o empregado são obrigados ao outro; o trabalhador pode se demitir ou ser demitido a qualquer momento por qualquer motivo, pois não há obrigação contratual. Em alguns estados, o funcionário corre o risco não apenas de perder o emprego, mas também de negar o seguro-desemprego se for demitido por se recusar a fazer um teste de drogas. Assim, o conceito-chave que possibilita o teste de drogas é o emprego à vontade, que abrange aproximadamente 85 por cento dos funcionários do setor privado (trabalhadores sindicalizados e altos executivos têm contratos e, portanto, não estão à vontade, nem funcionários do governo com direitos de devido processo legal). A única limitação legal é que, em alguns estados, o procedimento de teste de drogas deve ser justo, preciso e projetado para minimizar erros e resultados falsos positivos.
O processo de teste de drogas, no entanto, levanta algumas questões difíceis de privacidade. Os empregadores querem e podem se proteger contra a adulteração de amostras, tomando medidas como exigir que os sujeitos usem uma bata de hospital. Alguns empregadores usam monitores de teste que verificam a temperatura da urina e/ou ouvem enquanto uma amostra de urina é coletada. De acordo com o Instituto de Informação Legal da Faculdade de Direito da Universidade de Cornell, alguns tribunais estaduais (por exemplo, Geórgia, Louisiana, Havaí) consideraram uma invasão irracional de privacidade o monitor observar um funcionário no banheiro; no entanto, em outros estados (por exemplo, Texas, Nevada), isso é permitido. 53
Os exemplos de casos abundam em desafios com base em questões de privacidade. Em um artigo no Harvard Journal of Law and Technology, o professor da Faculdade de Direito da Universidade de Houston, Mark Rothstein, diretor do Health Law and Policy Institute, resumiu exemplos de desafios legais. 54 Em um caso, o tribunal decidiu que um empregador cometeu retaliação ilegal, conforme definido pela Lei de Segurança e Saúde de Minas. O empregador demitiu dois funcionários que precisavam urinar na presença de outras pessoas, mas se viram incapazes de fazê-lo. Em um caso diferente, $125.000 em danos ilícitos foram concedidos a um trabalhador por invasão de privacidade e imposição negligente de sofrimento emocional como consequência de ele ser forçado a enviar uma amostra de urina enquanto estava sendo observado diretamente.