4.3: Garantindo liberdades básicas

objetivos de aprendizagem

Ao final desta seção, você poderá:

• Identifique as liberdades e direitos garantidos pelas quatro primeiras emendas à Constituição
• Explique por que, na prática, esses direitos e liberdades são limitados.
• Explique por que a interpretação de algumas emendas tem sido controversa

Podemos dividir amplamente as disposições da Declaração de Direitos em três categorias. A Primeira, Segunda, Terceira e Quarta Emendas protegem as liberdades individuais básicas; a Quarta (parcialmente), a Quinta, a Sexta, a Sétima e a Oitava protegem pessoas suspeitas ou acusadas de atividades criminosas; e a Nona e a Décima, são consistentes com a visão dos autores de que a Declaração de Direitos não é necessariamente uma lista exaustiva de todos os direitos que as pessoas têm e garante um papel para o governo estadual e federal (Figura 4.5).

Figura 4.5

A Primeira Emenda protege o direito à liberdade de consciência e prática religiosa e o direito à liberdade de expressão, particularmente das crenças políticas e sociais. A Segunda Emenda — talvez a mais controversa atualmente — protege o direito de se defender em sua casa ou outra propriedade, bem como o direito coletivo de proteger a comunidade como parte da milícia. A Terceira Emenda proíbe o governo de comandar as casas das pessoas para abrigar soldados, especialmente em tempos de paz. Finalmente, a Quarta Emenda impede que o governo reviste nossas pessoas ou propriedades ou obtenha provas sem um mandado emitido por um juiz, com certas exceções.

A Primeira Emenda

A Primeira Emenda é talvez a disposição mais famosa da Declaração de Direitos; é indiscutivelmente também a mais extensa, porque garante tanto as liberdades religiosas quanto o direito de expressar suas opiniões em público. Especificamente, a Primeira Emenda diz:

“O Congresso não fará nenhuma lei respeitando o estabelecimento da religião ou proibindo seu livre exercício; ou restringindo a liberdade de expressão ou de imprensa; ou o direito do povo de se reunir pacificamente e solicitar ao governo uma reparação das queixas.”

Dado o amplo alcance desta alteração, é útil dividi-la em suas duas partes principais.

A primeira parte trata da liberdade religiosa. No entanto, na verdade, protege dois tipos de liberdade relacionados: primeiro, protege as pessoas de terem um conjunto de crenças religiosas impostas a elas pelo governo e, segundo, protege as pessoas de terem suas próprias crenças religiosas restringidas pelas autoridades governamentais.

A cláusula de estabelecimento

A primeira dessas duas liberdades é conhecida como cláusula de estabelecimento. O Congresso está proibido de criar ou promover uma religião patrocinada pelo estado (isso agora também inclui os estados). Quando os Estados Unidos foram fundados, a maioria dos países ao redor do mundo tinha uma igreja ou religião estabelecida, um conjunto oficialmente patrocinado de crenças e valores religiosos. Na Europa, guerras amargas foram travadas entre e dentro dos estados, muitas vezes porque a igreja estabelecida de um território estava em conflito com a de outro; guerras e conflitos civis eram comuns, particularmente entre estados com igrejas protestantes e católicas que tinham interpretações diferentes do cristianismo. Ainda hoje, o legado dessas guerras permanece, principalmente na Irlanda, que foi dividida entre um sul majoritariamente católico e um norte predominantemente protestante por quase um século.

Muitos colonos nos Estados Unidos se viram neste continente como refugiados dessas guerras; outros procuraram um lugar onde pudessem seguir sua própria religião com pessoas com ideias semelhantes em relativa paz. Então, por uma questão prática, mesmo que os primeiros Estados Unidos quisessem estabelecer uma única religião nacional, a diversidade de crenças religiosas já a teria evitado. No entanto, as diferenças eram pequenas; a maioria das pessoas era de origem europeia e professava alguma forma de cristianismo (embora em particular alguns dos fundadores, principalmente Thomas Jefferson, Thomas Paine e Benjamin Franklin, tivessem o que hoje seria visto como visões unitárias e/ou deístas). Portanto, durante grande parte da história dos EUA, a cláusula de estabelecimento não era particularmente importante — a grande maioria dos cidadãos eram cristãos protestantes de alguma forma e, como o governo federal não estava envolvido na vida cotidiana das pessoas, havia poucas oportunidades de conflito. Dito isso, havia algumas restrições de cidadania e posse de cargos para judeus em alguns dos estados.

A preocupação com o patrocínio estatal da religião nos Estados Unidos começou a ressurgir na última parte do século XIX. Um influxo de imigrantes da Irlanda e do leste e sul da Europa trouxe um grande número de católicos, e os estados - temendo que os novos imigrantes e seus filhos não se assimilassem - aprovaram leis proibindo a ajuda do governo a escolas religiosas. Novas organizações religiosas, como a Igreja dos Santos dos Últimos Dias (a Igreja Mórmon), os Adventistas do Sétimo Dia, as Testemunhas de Jeová e muitas outras, também surgiram, combinando aspectos das crenças protestantes com outras ideias e ensinamentos em desacordo com as igrejas protestantes mais tradicionais da época. Ao mesmo tempo, a educação pública estava começando a se enraizar em larga escala. Como a maioria dos estados tinha maiorias protestantes tradicionais e a maioria dos funcionários estaduais eram protestantes, o currículo da escola pública incorporava muitas características protestantes; às vezes, essas características entravam em conflito com as crenças de crianças de outras seitas cristãs ou de outras religiosas. tradições.

A cláusula de estabelecimento hoje tende a ser interpretada de forma um pouco mais ampla do que no passado; ela não apenas proíbe a criação de uma “Igreja dos Estados Unidos” ou “Igreja de Ohio”, mas também proíbe o governo de favorecer um conjunto de crenças religiosas em detrimento de outras ou favorecer a religião (de qualquer variedade) em detrimento de não religião. Assim, o governo não pode promover, digamos, as crenças islâmicas sobre as crenças sikhs ou a crença em Deus sobre o ateísmo ou o agnosticismo (Figura 4.6).

Figura 4.6 Nesta ilustração de um manuscrito contemporâneo, Henry Bolingbroke (ou seja, Henrique IV) reivindica o trono em 1399 cercado pelos Senhores Espiritual e Temporal (secular). Embora os Lordes Espirituais tenham sido uma minoria na Câmara dos Lordes desde a época de Henrique VIII, e a religião geralmente não desempenha um grande papel na política britânica hoje, a Igreja da Inglaterra, no entanto, permanece representada no Parlamento por vinte e seis bispos.

A questão-chave que os tribunais enfrentam é se a cláusula de estabelecimento deve ser entendida como impondo, nas palavras de Thomas Jefferson, “um muro de separação entre igreja e estado”. Em um caso de 1971 conhecido como Lemon v. Kurtzman, a Suprema Corte estabeleceu o teste de Lemon para decidir se uma lei ou outra ação governamental que pudesse promover uma prática religiosa específica deveria ser mantida. ¹³ O teste Lemon tem três critérios que devem ser cumpridos para que tal lei ou ação seja considerada constitucional e permaneça em vigor:

1. A ação ou lei não deve levar a um envolvimento excessivo do governo com a religião; em outras palavras, o policiamento da fronteira entre governo e religião deve ser relativamente simples e não exigir grandes esforços do governo.
2. A ação ou a lei não podem inibir ou promover a prática religiosa; ela deve ser neutra em seus efeitos sobre a religião.
3. A ação ou lei deve ter algum propósito secular; deve haver alguma justificativa não religiosa para a lei.

Por exemplo, imagine que seu estado decida financiar um programa de vouchers escolares que permite que crianças frequentem escolas particulares e paroquiais com despesas públicas; os vouchers podem ser usados para pagar livros escolares e transporte de e para a escola. Esse programa de vouchers seria constitucional?

Vamos começar com a ponta secular do teste. Educar crianças é um propósito claro e não religioso, então a lei tem um propósito secular. A lei não inibiria nem promoveria a prática religiosa, de modo que essa ponta fosse satisfeita. A questão restante - e geralmente aquela sobre a qual as decisões judiciais se baseiam - é se a lei leva a um envolvimento excessivo do governo com a prática religiosa. Dado que o transporte e os livros escolares geralmente não têm propósito religioso, há pouco risco de que pagar por eles leve o estado a um grande envolvimento com a religião. A decisão se tornaria mais difícil se o financiamento fosse irrestrito em uso ou ajudasse a pagar por instalações ou salários de professores; se fosse esse o caso, poderia de fato ser usado para fins religiosos, e seria mais difícil para o governo garantir que não fosse sem auditorias ou outras investigações isso poderia levar a muito envolvimento do governo com a religião.

O uso da educação como exemplo não é um acidente; na verdade, muitos dos casos judiciais que tratam da cláusula de estabelecimento envolveram educação, particularmente educação pública, porque crianças em idade escolar são consideradas uma população especial e vulnerável. Talvez nenhum assunto afetado pela Primeira Emenda tenha sido mais controverso do que a questão da oração nas escolas públicas. A discussão sobre a oração escolar tem sido particularmente difícil porque, em muitos aspectos, parece colocar as duas cláusulas de liberdade religiosa em conflito uma com a outra. A cláusula de livre exercício, discutida abaixo, garante o direito dos indivíduos de praticarem sua religião sem interferência do governo — e embora os direitos das crianças não sejam tão extensos em todas as áreas quanto os dos adultos, os tribunais têm decidido consistentemente que a cláusula de livre exercício garante a liberdade também se aplica às crianças.

Mas algumas leis que podem parecer estabelecer certas práticas religiosas são permitidas. Por exemplo, os tribunais permitiram leis azuis de inspiração religiosa que limitam o horário de trabalho ou até mesmo fecham negócios no domingo, o dia de descanso cristão, porque, ao permitir que as pessoas pratiquem sua fé (cristã), essas regras podem ajudar a garantir a “saúde, segurança, recreação e bem-estar geral”. -ser” dos cidadãos. Eles permitiram restrições à venda de álcool e, às vezes, de outros produtos no domingo por motivos semelhantes. Essas leis no Condado de Bergen, Nova Jersey, e especialmente em seu bairro de Paramus, fecham muitas lojas de varejo todos os domingos, apesar de Bergen ter uma das maiores concentrações de espaço de varejo do país e cinco grandes shoppings fechados. Embora várias figuras políticas, incluindo Chris Christie, tenham proposto a revogação das leis, as autoridades municipais e municipais prometeram mantê-las em vigor como um elemento de “qualidade de vida”. Muitos cidadãos os apoiam, enquanto outros citam a dificuldade de fazer suas próprias compras e o impacto sobre os varejistas menores em sua lógica de eliminar as restrições.

O significado da cláusula de estabelecimento tem sido controverso às vezes porque, obviamente, funcionários do governo reconhecem que vivemos em uma sociedade com vigorosa prática religiosa, na qual a maioria das pessoas acredita em Deus, mesmo que discordemos sobre o que Deus é. Muitas vezes surgem disputas sobre o quanto o governo pode reconhecer essa crença religiosa generalizada. Os tribunais geralmente permitem uma certa tolerância ao que é descrito como deísmo cerimonial, um reconhecimento de Deus ou de um criador que geralmente carece de qualquer conteúdo religioso substantivo. Por exemplo, o lema nacional “Confiamos em Deus”, que aparece em nossas moedas e papel-moeda (Figura 4.7), é visto mais como um reconhecimento de que a maioria dos cidadãos acredita em Deus do que qualquer esforço sério de funcionários do governo para promover crenças e práticas religiosas. Esse raciocínio também foi usado para permitir a inclusão da frase “sob Deus” no Juramento de Fidelidade — uma mudança que surgiu durante os primeiros anos da Guerra Fria como forma de contrastar os Estados Unidos com a União Soviética “sem Deus”.

Além disso, os tribunais permitiram algumas ações com motivação religiosa de agências governamentais, como o clero fazendo orações para reuniões abertas do conselho municipal e sessões legislativas, sob a presunção de que, ao contrário das crianças em idade escolar, os participantes adultos podem distinguir entre permitir que alguém fale e endossando o discurso dessa pessoa. No entanto, embora algumas exibições de códigos religiosos (por exemplo, Dez Mandamentos) sejam permitidas no contexto de mostrar a evolução da lei ao longo dos séculos (Figura 4.7), em outros casos, essas exibições foram removidas após decisões da Suprema Corte estadual. Em Oklahoma, os tribunais ordenaram a remoção de uma escultura dos Dez Mandamentos na capital do estado quando outros grupos, incluindo satanistas e a Igreja do Monstro do Espaguete Voador, tentaram permitir que suas próprias esculturas fossem permitidas lá.

Figura 4.7 O lema “In God We Trust” apareceu de forma intermitente nas moedas dos EUA desde a década de 1860 (a), mas não foi obrigatório em papel-moeda até 1957. Os Dez Mandamentos são exibidos com destaque nos terrenos do Capitólio do Estado do Texas em Austin (b), embora uma escultura semelhante tenha sido ordenada para ser removida em Oklahoma. (crédito a: modificação da obra de Kevin Dooley)

A cláusula de livre exercício

A cláusula de livre exercício, por outro lado, limita a capacidade do governo de controlar ou restringir as práticas religiosas. Essa parte da Primeira Emenda regula não a promoção da religião pelo governo, mas sim a supressão governamental de crenças e práticas religiosas. Grande parte da controvérsia em torno da cláusula de livre exercício reflete a forma como as leis ou regras que se aplicam a todos podem se aplicar a pessoas com crenças religiosas específicas. Por exemplo, uma policial judia cuja crença religiosa, se seguida estritamente, exige que ela observe o Shabat pode ser obrigada a trabalhar na sexta à noite ou durante o dia no sábado? Ou o governo deve acomodar essa prática religiosa, mesmo que isso signifique que a lei ou regra geral em questão não seja aplicada igualmente a todos?

Nas décadas de 1930 e 1940, casos envolvendo as Testemunhas de Jeová demonstraram a dificuldade de encontrar o equilíbrio certo. Além de seguir os ensinamentos de sua igreja de que não deveriam participar de combates militares, os membros se recusam a participar de demonstrações de patriotismo, incluindo saudar a bandeira e recitar o Juramento de Fidelidade, e regularmente se envolvem em evangelismo de porta em porta para recrutar conversos. Essas atividades levaram a conflitos frequentes com as autoridades locais. As crianças das Testemunhas de Jeová foram punidas em escolas públicas por não cumprimentarem a bandeira ou recitarem o Juramento de Fidelidade, e os membros que tentaram evangelizar foram presos por violarem as leis contra a solicitação de clientes de porta em porta. Nos primeiros desafios legais apresentados pelas Testemunhas de Jeová, a Suprema Corte estava relutante em derrubar as leis estaduais e locais que sobrecarregavam suas crenças religiosas. ¹⁶ No entanto, em casos posteriores, o tribunal estava disposto a defender os direitos das Testemunhas de Jeová de fazer proselitismo e se recusar a saudar a bandeira ou recusar a promessa. ¹⁷

Os direitos dos objetores de consciência - indivíduos que reivindicam o direito de se recusar a prestar o serviço militar com base na liberdade de pensamento, consciência ou religião - também têm sido controversos, embora muitos objetores de consciência tenham contribuído como médicos não combatentes durante tempo de guerra. Para evitar servir na Guerra do Vietnã, muitas pessoas alegaram ter uma objeção de consciência ao serviço militar, alegando que essa guerra em particular era imprudente ou injusta. No entanto, a Suprema Corte decidiu em Gillette v. Estados Unidos que, para alegar ser um objetor de consciência, uma pessoa deve se opor a servir em qualquer guerra, não apenas em algumas guerras. ¹⁸

Estabelecer uma estrutura geral para decidir se uma crença religiosa pode superar as leis e políticas gerais tem sido um desafio para a Suprema Corte. Nas décadas de 1960 e 1970, o tribunal decidiu dois casos nos quais estabeleceu um teste geral para decidir casos semelhantes no futuro. Tanto em Sherbert v. Verner, um caso que trata de indenização por desemprego, quanto em Wisconsin v. Yoder, que tratava do direito dos pais Amish de educar seus filhos em casa, o tribunal disse que, para que uma lei possa limitar ou sobrecarregar uma prática religiosa, o governo deve se reunir com dois critérios. ¹⁹ Deve demonstrar que tinha um “interesse governamental convincente” em limitar essa prática e que a restrição foi “ajustada de forma restrita”. Em outras palavras, deve mostrar que havia uma razão muito boa para a lei em questão e que a lei era a única maneira viável de atingir esse objetivo. Esse padrão ficou conhecido como teste de Sherbert. Como o ônus da prova nesses casos recaiu sobre o governo, a Suprema Corte tornou muito difícil para os governos federal e estadual aplicar leis contra indivíduos que infringiriam suas crenças religiosas.

Em 1990, a Suprema Corte tomou uma decisão controversa reduzindo substancialmente o teste de Sherbert na Divisão de Emprego contra Smith, mais popularmente conhecido como “o caso do peiote”. ²⁰ Este caso envolveu dois homens que eram membros da Igreja Nativa Americana, uma organização religiosa que usa a planta alucinógena do peiote como parte de seus sacramentos. Depois de serem presos por posse de peiote, os dois homens foram demitidos de seus empregos como conselheiros em uma clínica particular de reabilitação de drogas. Quando solicitaram o seguro-desemprego, o estado se recusou a pagar com base no fato de terem sido demitidos por motivos relacionados ao trabalho. Os homens apelaram da negação de benefícios e foram inicialmente bem-sucedidos, uma vez que os tribunais estaduais aplicaram o teste de Sherbert e descobriram que a negação do seguro-desemprego sobrecarregava suas crenças religiosas. No entanto, a Suprema Corte decidiu em uma decisão 6—3 que o padrão de “interesse governamental convincente” não deveria ser aplicado; em vez disso, desde que a lei não tenha sido projetada para atingir as crenças religiosas de uma pessoa em particular, não cabia aos tribunais decidir que essas crenças eram mais importantes do que a lei em pergunta.

Superficialmente, parece improvável que um caso envolvendo a Igreja Nativa Americana suscite muita controvérsia. Mas como ele substituiu o teste de Sherbert por um que permitia mais regulamentação governamental das práticas religiosas, seguidores de outras tradições religiosas ficaram preocupados com o fato de que as leis estaduais e locais, mesmo aquelas neutras em seu rosto, pudessem ser usadas para restringir suas práticas religiosas. Em 1993, em resposta a essa decisão, o Congresso aprovou uma lei conhecida como Lei de Restauração da Liberdade Religiosa (RFRA), que foi seguida em 2000 pela Lei de Uso Religioso da Terra e Pessoas Institucionalizadas depois que parte da RFRA foi derrubada pela Suprema Corte. Além disso, desde 1990, vinte e um estados aprovaram RFRAs estaduais que incluem o teste de Sherbert na legislação estadual, e decisões de tribunais estaduais em onze estados consagraram a interpretação convincente do interesse governamental do teste Sherbert da cláusula de livre exercício na lei estadual. ²¹

No entanto, a própria RFRA não deixou de criticar. Embora tenha sido relativamente incontroverso quando aplicado aos direitos dos indivíduos, surgiu um debate sobre se pode-se dizer que empresas e outros grupos têm liberdade religiosa. Em organizações explicitamente religiosas, como uma congregação fundamentalista (os fundamentalistas aderem estritamente aos absolutos bíblicos) ou a Igreja Católica Romana, é bastante óbvio que os membros têm uma crença religiosa significativa e compartilhada. Mas a aplicação da RFRA se tornou mais problemática em empresas e organizações sem fins lucrativos cujos proprietários ou organizadores podem compartilhar uma crença religiosa, enquanto a organização tem algum propósito secular e não religioso.

Esse conflito surgiu no caso da Suprema Corte de 2014 conhecido como Burwell v. Hobby Lobby. ²² A rede de lojas Hobby Lobby vende produtos de arte e artesanato em centenas de lojas; seu fundador, David Green, é um cristão fundamentalista devoto cujas crenças incluem a oposição ao aborto e à contracepção. Consistente com essas crenças, ele usou sua empresa para se opor a uma disposição da Lei de Proteção ao Paciente e Cuidados Acessíveis (ACA ou Obamacare) exigindo que os planos de seguro apoiados pelo empregador incluíssem acesso gratuito à pílula do dia seguinte, uma forma de contracepção de emergência, argumentando que esse requisito infringiu sua consciência. Com base em parte na RFRA federal, a Suprema Corte concordou por 5—4 com a posição de Green e Hobby Lobby e disse que a Hobby Lobby e outras empresas fechadas não precisavam fornecer aos funcionários acesso gratuito à contracepção de emergência ou outro controle de natalidade se isso violasse as crenças religiosas do proprietários de empresas, porque havia outras formas menos restritivas de o governo garantir o acesso a esses serviços para os funcionários do Hobby Lobby (por exemplo, pagando por eles diretamente).

Figura 4.8 Um dos casos mais recentes relacionados à cláusula de livre exercício envolveu uma padaria do Oregon cujos proprietários se recusaram a fazer um bolo de casamento para um casal de lésbicas em janeiro de 2013, citando as crenças religiosas dos proprietários. O casal acabou recebendo $135.000 em indenização como resultado da disputa em andamento. No entanto, em um caso semelhante, Masterpiece Cakeshop contra Comissão de Direitos Civis do Colorado, a Suprema Corte dos EUA decidiu a favor dos direitos do padeiro. (crédito: modificação do trabalho de Bev Sykes)

Apesar da controvérsia contínua, no entanto, os tribunais têm consistentemente considerado alguns interesses públicos suficientemente convincentes para anular a cláusula de livre exercício. Por exemplo, desde o final do século XIX, os tribunais têm sustentado consistentemente que as crenças religiosas das pessoas não as isentam das leis gerais contra a poligamia. Outros atos potenciais em nome da religião que também estão fora de questão são o uso de drogas e o sacrifício humano. No entanto, o interesse público não superou os direitos individuais durante a pandemia da COVID-19, quando a Suprema Corte anulou a proibição da Califórnia de reuniões internas. ²⁴ Outros atos potenciais em nome da religião que também estão fora de questão são o uso de drogas e o sacrifício humano.

Liberdade de expressão

Embora o restante da Primeira Emenda proteja quatro direitos distintos - liberdade de expressão, imprensa, reunião e petição - geralmente pensamos nesses direitos hoje como abrangendo o direito à liberdade de expressão, especialmente porque a evolução tecnológica mundial obscureceu os limites entre o oral e o escrito. comunicação (ou seja, discurso e imprensa) nos séculos desde que a Primeira Emenda foi escrita e adotada.

As controvérsias sobre a liberdade de expressão eram raras até os anos 1900, embora a censura governamental fosse bastante comum. Por exemplo, durante a Guerra Civil, os correios da União se recusaram a entregar jornais que se opunham à guerra ou simpatizavam com a Confederação, permitindo que jornais pró-guerra fossem enviados pelo correio. O surgimento da fotografia e do cinema, em particular, gerou novas preocupações públicas com a moralidade, fazendo com que políticos estaduais e federais censurem conteúdo obsceno e impróprio. Ao mesmo tempo, os escritores se tornaram mais ambiciosos em seus assuntos ao incluir referências explícitas a sexo e usar linguagem obscena, levando à censura governamental de livros e revistas.

A censura atingiu seu auge durante a Primeira Guerra Mundial. Os Estados Unidos foram varridos por duas ondas de histeria. O sentimento anti-alemão foi provocado pelas ações da Alemanha e de seus aliados que levaram à guerra, incluindo o naufrágio do RMS Lusitania e do Zimmerman Telegram, um esforço dos alemães para concluir uma aliança com o México contra os Estados Unidos. Essa preocupação foi agravada em 1917 pela revolução bolchevique contra o governo interino mais moderado da Rússia; os líderes dos bolcheviques, mais notavelmente Vladimir Lenin, Leon Trotsky e Joseph Stalin, se retiraram da guerra contra a Alemanha e pediram que os revolucionários comunistas derrubassem o governos capitalistas e democráticos na Europa Ocidental e na América do Norte.

Americanos que apoiaram vocalmente a causa comunista ou se opuseram à guerra muitas vezes foram presos. Em Schenck v. Estados Unidos, a Suprema Corte decidiu que pessoas que incentivam jovens a se esquivar do recrutamento poderiam ser presas por fazer isso, argumentando que recomendar que as pessoas desobedecessem à lei equivalia a “gritar fogo falsamente em um teatro e causar pânico” e, portanto, apresentou uma “clara e perigo atual” para a ordem pública. ²⁶ Da mesma forma, comunistas e outros anarquistas e socialistas revolucionários durante o Red Scare após a guerra foram processados sob várias leis estaduais e federais por apoiarem a derrubada forçada ou violenta do governo. Essa abordagem geral do discurso político permaneceu em vigor pelos próximos cinquenta anos.

Na década de 1960, no entanto, as decisões da Suprema Corte sobre liberdade de expressão se tornaram mais liberais, em resposta à Guerra do Vietnã e ao crescente movimento antiguerra. Em um caso de 1969 envolvendo a Ku Klux Klan, Brandenburg v. Ohio, a Suprema Corte concluiu que apenas discursos ou escritos que constituíssem um apelo direto ou plano para uma ação iminente sem lei, um ato ilegal no futuro imediato, poderiam ser suprimidos; a mera defesa de uma revolução hipotética não foi suficiente. ²⁷ A Suprema Corte também concluiu que várias formas de discurso simbólico — usar roupas como uma braçadeira que carregava um símbolo político ou levantar um punho no ar, por exemplo — estavam sujeitas às mesmas proteções da comunicação escrita e falada.

Marco

Queimando a bandeira dos EUA

Talvez nenhum ato de discurso simbólico tenha sido tão controverso na história dos EUA quanto a queima da bandeira (Figura 4.9). Os cidadãos tendem a reverenciar a bandeira como um símbolo unificador do país da mesma forma que a maioria das pessoas na Grã-Bretanha trataria a rainha (ou rei) reinante. Os estados e o governo federal há muito tempo têm leis que protegem a bandeira de ser profanada — desfigurada, danificada ou tratada com desrespeito. Talvez em parte por causa dessas leis, as pessoas que quiseram esclarecer um ponto em oposição às políticas do governo dos EUA tenham considerado que profanar a bandeira é uma forma útil de chamar a atenção do público e da imprensa para sua causa.

Figura 4.9 Na véspera da eleição de 2008, uma bandeira dos EUA foi queimada em protesto em New Hampshire. (crédito: modificação do trabalho de Jennifer Parr)

Uma dessas pessoas foi Gregory Lee Johnson, membro de vários grupos pró-comunistas e anti-guerra. Em 1984, como parte de um protesto perto da Convenção Nacional Republicana em Dallas, Texas, Johnson incendiou uma bandeira dos EUA que outro manifestante havia arrancado de um mastro. Ele foi preso, acusado de “profanação de um objeto venerado” (entre outras ofensas) e, eventualmente, condenado por esse crime. No entanto, em 1989, a Suprema Corte decidiu em Texas contra Johnson que queimar a bandeira era uma forma de discurso simbólico protegida pela Primeira Emenda e considerou a lei, aplicada à profanação da bandeira, inconstitucional. ²⁸

Essa decisão judicial foi fortemente criticada, e o Congresso respondeu aprovando uma lei federal, a Lei de Proteção à Bandeira, destinada a anulá-la; a lei também foi considerada inconstitucional em 1990. ²⁹ Desde então, o Congresso tentou e falhou em várias ocasiões em propor emendas constitucionais permitindo que os estados e o governo federal recriminalizassem a profanação da bandeira.

Devemos emendar a Constituição para permitir que o Congresso ou os estados aprovem leis que protejam a bandeira dos EUA contra a profanação? Devemos proteger também outros símbolos nacionais, como representar o hino nacional? Por que ou por que não?

A liberdade de imprensa também é um componente importante do direito à liberdade de expressão. Em Near v. Minnesota, um caso inicial sobre liberdades de imprensa, a Suprema Corte decidiu que o governo geralmente não poderia se envolver em restrições prévias; ou seja, os estados e o governo federal não poderiam proibir antecipadamente alguém de publicar algo sem uma razão muito convincente. ³⁰ Esse padrão foi reforçado em 1971 no caso Pentagon Papers, no qual a Suprema Corte concluiu que o governo não podia proibir os jornais New York Times e Washington Post de publicar os Pentagon Papers. ³¹ Esses documentos incluíam materiais de uma história secreta da Guerra do Vietnã que haviam sido compilados pelos militares. Mais especificamente, os documentos foram compilados a pedido do Secretário de Defesa Robert McNamara e forneceram um estudo sobre o envolvimento político e militar dos EUA no Vietnã de 1945 a 1967. Daniel Ellsberg divulgou passagens dos Documentos para a imprensa para mostrar que os Estados Unidos haviam secretamente ampliado o escopo da guerra bombardeando o Camboja e o Laos, entre outras ações, enquanto mentiam para o público americano sobre isso.

Embora as pessoas que vazam informações secretas para a mídia ainda possam ser processadas e punidas, isso geralmente não se estende a repórteres e meios de comunicação que transmitem essas informações ao público. O caso Edward Snowden é outro bom exemplo. O próprio Snowden, em vez dos envolvidos na promoção das informações que ele compartilhou, é objeto de processo criminal.

Além disso, os tribunais reconheceram que funcionários do governo e outras figuras públicas podem tentar silenciar as críticas da imprensa e evitar a cobertura jornalística desfavorável ao ameaçar uma ação judicial por difamação de caráter. No caso New York Times contra Sullivan de 1964, a Suprema Corte decidiu que figuras públicas precisavam demonstrar não apenas que uma declaração negativa à imprensa sobre elas era falsa, mas também que a declaração foi publicada ou feita com intenção maliciosa ou “desrespeito imprudente” pela verdade. ³² Essa decisão tornou muito mais difícil para os políticos silenciar potenciais críticos ou levar seus oponentes políticos à falência por meio dos tribunais.

O direito à liberdade de expressão não é absoluto; várias restrições importantes limitam nossa capacidade de falar ou publicar opiniões sob certas circunstâncias. Vimos que a Constituição protege a maioria das formas de expressão ofensiva e impopular, particularmente o discurso político; no entanto, a incitação a um ato criminoso, “palavras de luta” e ameaças genuínas não são protegidas. Então, por exemplo, você não pode apontar para alguém na frente de uma multidão enfurecida e gritar: “Vamos bater naquele cara!” E a Suprema Corte permitiu leis que proíbem discursos simbólicos ameaçadores, como queimar uma cruz no gramado da casa de uma família afro-americana (Figura 4.10). ³³ Finalmente, como acabamos de ver, a difamação de caráter — seja na forma escrita (difamação) ou na forma falada (calúnia) — não é protegida pela Primeira Emenda, então as pessoas que estão sujeitas a acusações falsas podem processar para recuperar danos, embora os processos criminais por difamação e calúnia sejam incomum.

Figura 4.10 A Suprema Corte permitiu leis que proíbem discursos simbólicos ameaçadores, como queimar cruzes nos gramados de famílias afro-americanas, uma tática de intimidação usada pela Ku Klux Klan, retratada aqui em uma reunião em Gainesville, Flórida, em 31 de dezembro de 1922.

Outra exceção importante ao direito à liberdade de expressão é a obscenidade, atos ou declarações que são extremamente ofensivos de acordo com os padrões sociais atuais. Definir obscenidade tem sido um desafio para os tribunais; o juiz da Suprema Corte, Potter Stewart, disse a famosa frase sobre obscenidade ao assistir pornografia no prédio da Suprema Corte: “Eu sei quando a vejo”. No início do século XX, a obra escrita era frequentemente proibida por ser obscena, incluindo obras de autores notáveis como James Joyce e Henry Miller, embora hoje seja raro que os tribunais mantenham acusações de obscenidade apenas por material escrito. Em 1973, a Suprema Corte estabeleceu o teste de Miller para decidir se algo é obsceno: “(a) se a pessoa comum, aplicando os padrões comunitários contemporâneos, acharia que a obra, tomada como um todo, atrai o interesse lascivo, (b) se a obra retrata ou descreve, de forma patente forma ofensiva, conduta sexual definida especificamente pela lei estadual aplicável; e (c) se a obra, considerada como um todo, carece de valor literário, artístico, político ou científico sério.” ³⁴ No entanto, a aplicação dessa norma às vezes tem sido problemática. Em particular, o conceito de “padrões comunitários contemporâneos” levanta a possibilidade de que a obscenidade varie de um lugar para outro; muitas pessoas em Nova York ou São Francisco podem não olhar para algo que as pessoas em Memphis ou Salt Lake City considerariam ofensivo. A única forma de obscenidade que foi proibida quase sem contestação é a pornografia infantil, embora mesmo nessa área os tribunais tenham encontrado exceções.

Os tribunais permitiram a censura de conteúdo menos do que obsceno quando transmitido pelo rádio, especialmente quando está disponível para qualquer pessoa receber. Em geral, essas restrições à indecência - uma qualidade de atos ou declarações que ofendem as normas sociais ou podem ser prejudiciais a menores - se aplicam apenas à transmissão de programas de rádio e televisão quando crianças podem estar na platéia, embora a maioria dos canais a cabo e via satélite siga padrões semelhantes para comerciais motivos. Um caso infame de indecência na televisão ocorreu durante o show do intervalo do Super Bowl de 2004, durante uma apresentação da cantora Janet Jackson, na qual uma parte de sua roupa foi removida pelo colega artista Justin Timberlake, revelando seu seio direito. A rede responsável pela transmissão, a CBS, acabou recebendo uma multa de $550.000 pela Comissão Federal de Comunicações, a agência governamental que regula a transmissão televisiva. No entanto, a CBS não foi obrigada a pagar.

Por outro lado, em 1997, a rede NBC exibiu uma transmissão da Lista de Schindler, um filme que retrata eventos durante o Holocausto na Alemanha nazista, sem qualquer edição, por isso incluiu nudez gráfica e representações de violência. A NBC não foi multada ou punida de outra forma, sugerindo que não há um padrão uniforme de indecência. Da mesma forma, na década de 1990, o Congresso obrigou as emissoras de televisão a implementar um sistema de audiência de televisão, imposto por um “V-Chip” em televisores e caixas de cabo, para que os pais pudessem controlar melhor a programação de televisão que seus filhos poderiam assistir. No entanto, esforços semelhantes para regular o conteúdo indecente na Internet para proteger as crianças da pornografia foram amplamente considerados inconstitucionais. Esse resultado sugere que a tecnologia criou novos caminhos para a disseminação de material obsceno. A Lei de Proteção da Internet para Crianças, no entanto, exige que escolas de ensino fundamental e médio e bibliotecas públicas que recebam acesso à Internet usando descontos especiais de tarifa eletrônica para filtrar ou bloquear o acesso a material obsceno e outros materiais considerados prejudiciais a menores, com certas exceções.

Os tribunais também permitiram leis que proíbem ou obrigam certas formas de expressão por empresas, como leis que exigem a divulgação de informações nutricionais em embalagens de alimentos e bebidas e rótulos de advertência em produtos de tabaco (Figura 4.11). O governo federal exige que os preços anunciados nas passagens aéreas incluam todos os impostos e taxas. Muitos estados regulam a publicidade por advogados. E, em geral, declarações falsas ou enganosas feitas em conexão com uma transação comercial podem ser ilegais se constituírem fraude.

Figura 4.11 A etiqueta de advertência do cirurgião geral em uma caixa de cigarros é exigida pela Food and Drug Administration. Os Estados Unidos foram o primeiro país a exigir um aviso de saúde nos maços de cigarros. (crédito: Debora Cartagena, Centros de Controle e Prevenção de Doenças)

Além disso, os tribunais decidiram que, embora os funcionários das escolas públicas sejam atores do governo, os direitos de liberdade de expressão da Primeira Emenda das crianças que frequentam escolas públicas são um pouco limitados. Em particular, em Tinker v. Des Moines (1969) e Hazelwood v. Kuhlmeier (1988), a Suprema Corte manteve restrições à fala que criam “interferência substancial na disciplina escolar ou nos direitos dos outros” ³⁵ ou está “razoavelmente relacionada a preocupações pedagógicas legítimas.” ³⁶ Por exemplo, o conteúdo de atividades patrocinadas pela escola, como jornais escolares e discursos proferidos por estudantes, pode ser controlado, seja com a finalidade de instruir os alunos sobre o comportamento adulto adequado ou para impedir conflitos entre os alunos.

A liberdade de expressão inclui o direito de se reunir pacificamente e o direito de fazer petições a funcionários do governo. Esse direito se estende até mesmo a membros de grupos cujas opiniões a maioria das pessoas considera abomináveis, como os nazistas americanos e a veementemente anti-homossexual Igreja Batista de Westboro, cujos membros se tornaram conhecidos por seus protestos nos funerais de soldados americanos que morreram lutando na guerra contra o terror (Figura). ³⁷ A liberdade de expressão — embora seja um direito amplo — está sujeita a certas restrições para equilibrá-la com os interesses da ordem pública. Em particular, a natureza, o local e o momento dos protestos — mas não seu conteúdo substantivo — estão sujeitos a limites razoáveis. Os tribunais decidiram que, embora as pessoas possam se reunir pacificamente em um local que seja um fórum público, nem toda propriedade pública é um fórum público. Por exemplo, o interior de um prédio de escritórios do governo ou de uma sala de aula da faculdade — especialmente quando alguém está ensinando — geralmente não é considerado um fórum público. Comícios e protestos em terras que têm outros usos dedicados, como estradas e rodovias, podem ser limitados a grupos que obtiveram uma permissão com antecedência, e aqueles que organizam grandes reuniões podem ser obrigados a notificar o suficiente para que as autoridades governamentais possam garantir que haja segurança suficiente disponível. No entanto, qualquer regulamentação desse tipo deve ser neutra em termos de pontos de vista; o governo não pode tratar um grupo de forma diferente de outro por causa de suas opiniões ou crenças. Por exemplo, o governo não pode permitir uma manifestação de um grupo que favorece uma política governamental, mas proíbe os oponentes de realizar uma manifestação semelhante. Finalmente, houve situações controversas em que agências governamentais estabeleceram zonas de liberdade de expressão para manifestantes durante convenções políticas, visitas presidenciais e reuniões internacionais em áreas que são indiscutivelmente selecionadas para minimizar sua audiência pública ou para garantir que os sujeitos do os protestos não precisam enfrentar os manifestantes.

Desde 2011, como parte do site da Casa Branca, o governo Obama incluiu um sistema dedicado, “Nós, o povo: sua voz em nosso governo”, para que as pessoas façam petições que serão analisadas por funcionários do governo.

A Segunda Emenda

Houve um aumento do conflito sobre a Segunda Emenda nos últimos anos devido a tiroteios em escolas e violência armada. Como resultado, os direitos das armas se tornaram uma questão política altamente carregada. O texto da Segunda Emenda está entre os mais curtos dos incluídos na Constituição:

“Uma milícia bem regulamentada, sendo necessária para a segurança de um Estado livre, o direito do povo de manter e portar armas, não será violada.”

Mas a relativa simplicidade de seu texto não o impediu de polêmica; sem dúvida, a Segunda Emenda se tornou controversa em grande parte por causa de seu texto. Essa emenda é apenas uma proteção do direito dos estados de organizar e armar uma “milícia bem regulamentada” para a defesa civil, ou é uma proteção de um “direito do povo” como um todo de portar armas individualmente?

Antes da Guerra Civil, essa teria sido uma distinção quase sem sentido. Na maioria dos estados da época, homens brancos em idade militar eram considerados parte da milícia, passíveis de serem chamados ao serviço para reprimir rebeliões ou invasões, e o direito de “manter e portar armas” era considerado um direito comum herdado da lei inglesa anterior às constituições federal e estadual. A Constituição não era vista como uma limitação ao poder do estado e, como os estados esperavam que todos os homens livres e saudáveis mantivessem as armas como uma questão de curso, o controle de armas era principalmente voltado para garantir que os escravos (e seus aliados abolicionistas) não tivessem armas.

Com o início da incorporação seletiva após a Guerra Civil, os debates sobre a Segunda Emenda foram revigorados. Enquanto isso, como parte de seus códigos negros projetados para reintroduzir a maioria das armadilhas da escravidão, vários estados do sul adotaram leis que restringiram o porte e a posse de armas por ex-escravos. Apesar de reconhecer um direito individual de direito comum de manter e portar armas, em 1876, a Suprema Corte se recusou, em Estados Unidos contra Cruickshank, a intervir para garantir que os estados a respeitassem. ³⁸

Nas décadas seguintes, os estados gradualmente começaram a introduzir leis para regular a posse de armas. As leis federais de controle de armas começaram a ser introduzidas na década de 1930 em resposta ao crime organizado, com leis mais rígidas que regulavam a maior parte do comércio e comércio de armas entrando em vigor após os protestos de rua da década de 1960. No início da década de 1980, após uma tentativa de assassinato do presidente Ronald Reagan, foram aprovadas leis exigindo a verificação de antecedentes de possíveis compradores de armas. Durante esse período, as decisões da Suprema Corte sobre o significado da Segunda Emenda foram, na melhor das hipóteses, ambíguas. Em Estados Unidos contra Miller, a Suprema Corte confirmou a proibição da Lei Nacional de Armas de Fogo de 1934 de espingardas serradas, em grande parte com base no fato de que a posse de tal arma não estava relacionada ao objetivo de promover uma “milícia bem regulamentada”. ³⁹ Essa constatação foi geralmente interpretada como significando que a Segunda Emenda protegia o direito dos estados de organizar uma milícia, em vez de um direito individual, e, portanto, os tribunais inferiores geralmente consideraram a maioria dos regulamentos sobre armas de fogo - incluindo algumas leis municipais e estaduais que virtualmente proibiu a propriedade privada de armas de fogo — para ser constitucional.

Figura 4.12 Uma placa de “Proibição de armas de fogo” está afixada no Binghamton Park, em Memphis, Tennessee, demonstrando que o direito de possuir uma arma não é absoluto. (crédito: modificação da obra de Thomas R Machnitzki)

A Terceira Emenda

A Terceira Emenda diz na íntegra:

“Nenhum soldado deve, em tempo de paz, ser esquartejado em qualquer casa, sem o consentimento do Proprietário, nem em tempo de guerra, mas de uma forma a ser prescrita por lei.”

A maioria das pessoas considera essa disposição da Constituição obsoleta e sem importância. No entanto, vale a pena notar sua relevância no contexto da época: os cidadãos se lembraram de ter suas cidades e vilas ocupadas por soldados e mercenários britânicos durante a Guerra Revolucionária e viam as leis britânicas que exigiam que os colonos abrigassem soldados particularmente ofensivas, para o apontam que estava entre as queixas listadas na Declaração da Independência.

Hoje, parece improvável que o governo federal precise abrigar forças militares em alojamentos civis contra a vontade de proprietários ou inquilinos; no entanto, talvez da mesma forma que consideramos a Segunda e a Quarta emendas, podemos pensar na Terceira Emenda como refletindo uma ideia mais ampla de que nossas casas estão dentro de uma “zona de privacidade” que os funcionários do governo não devem violar, a menos que seja absolutamente necessário.

A Quarta Emenda

A Quarta Emenda fica na fronteira entre as liberdades individuais gerais e os direitos dos suspeitos de crimes. Vimos anteriormente que talvez isso reflita a preocupação mais ampla de James Madison em estabelecer uma expectativa de privacidade devido à invasão do governo em casa. Outra maneira de pensar na Quarta Emenda é que ela nos protege dos esforços excessivamente zelosos da polícia para erradicar o crime, garantindo que a polícia tenha boas razões antes de se intrometer na vida das pessoas com investigações criminais.

O texto da Quarta Emenda é o seguinte:

“O direito das pessoas de estarem seguras em suas pessoas, casas, papéis e efeitos, contra buscas e apreensões irracionais, não será violado, e nenhum Mandado será emitido, exceto por causa provável, apoiado por juramento ou afirmação, e descrevendo particularmente o local a ser revistado e as pessoas ou coisas a serem apreendidas.”

A emenda impõe limites tanto às buscas quanto às apreensões: buscas são esforços para localizar documentos e contrabando. As apreensões são a tomada desses itens pelo governo para uso como prova em um processo criminal (ou, no caso de uma pessoa, a detenção ou detenção da pessoa sob custódia).

Em ambos os casos, a emenda indica que os funcionários do governo devem solicitar e receber um mandado de busca e apreensão antes de uma busca ou apreensão; este mandado é um documento legal, assinado por um juiz, permitindo que a polícia reviste e/ou apreenda pessoas ou bens. Desde a década de 1960, no entanto, a Suprema Corte emitiu uma série de decisões limitando a exigência de mandado em situações em que se pode dizer que uma pessoa não tem uma “expectativa razoável de privacidade” fora de casa. A polícia também pode revistar e/ou apreender pessoas ou propriedades sem um mandado se o proprietário ou locatário consentir com a busca, se houver uma expectativa razoável de que as evidências possam ser destruídas ou adulteradas antes que um mandado possa ser emitido (ou seja, circunstâncias exigentes) ou se os itens em questão estiverem à vista de funcionários do governo.

Além disso, os tribunais concluíram que a polícia geralmente não precisa de um mandado para revistar o compartimento de passageiros de um carro (Figura 4.13) ou para revistar pessoas que entram nos Estados Unidos de outro país. ⁴³ Quando um mandado é necessário, os policiais não precisam de provas suficientes para garantir a condenação, mas devem demonstrar a um juiz que há uma causa provável para acreditar que um crime foi cometido ou que as evidências serão encontradas. A causa provável é o padrão legal para determinar se uma busca ou apreensão é constitucional ou se um crime foi cometido; é um limite inferior ao padrão de prova em um julgamento criminal.

Figura 4.13 Um policial estadual conduzindo uma parada de trânsito perto de Walla Walla, Washington. (crédito: modificação da obra de Richard Bauer)

O que acontece se a polícia realizar uma busca ou apreensão ilegal sem um mandado e encontrar evidências de um crime? No caso da Suprema Corte de 1961, Mapp v. Ohio, o tribunal decidiu que as evidências obtidas sem um mandado que não se enquadravam em uma das exceções mencionadas acima não poderiam ser usadas como prova em um julgamento criminal estadual, dando origem à ampla aplicação do que é conhecido como regra de exclusão. , que foi estabelecido pela primeira vez em 1914 em nível federal em Weeks v. Estados Unidos. ⁴⁶ A regra de exclusão não se aplica apenas às evidências encontradas ou a itens ou pessoas apreendidos sem um mandado (ou abrangidos por uma exceção mencionada acima); ela também se aplica a qualquer evidência desenvolvida ou descoberta como resultado da busca ou apreensão ilegal.

Por exemplo, se a polícia revistar sua casa sem um mandado, encontrar extratos bancários mostrando grandes depósitos em dinheiro regularmente e descobrir que você está envolvido em algum outro crime do qual eles desconheciam anteriormente (por exemplo, chantagem, drogas ou prostituição), eles não só não podem usar os extratos bancários como evidências de atividade criminosa — eles também não podem processá-lo pelos crimes que descobriram durante a busca ilegal. Essa extensão da regra de exclusão às vezes é chamada de “fruto da árvore venenosa”, porque assim como a árvore metafórica (ou seja, a busca ou apreensão original) é envenenada, o mesmo acontece com qualquer coisa que cresça a partir dela. ⁴⁷

No entanto, como a exigência de um mandado de busca e apreensão, a regra de exclusão tem exceções. Os tribunais permitiram o uso de provas que foram obtidas sem os procedimentos legais necessários em circunstâncias em que a polícia executou mandados que eles acreditavam terem sido concedidos corretamente, mas na verdade não foram (exceção de “boa fé”), e quando as evidências teriam sido encontradas de qualquer maneira se tivessem seguido a lei (” descoberta inevitável”).

A exigência de causa provável também se aplica aos mandados de prisão. Geralmente, uma pessoa não pode ser detida pela polícia ou levada sob custódia sem um mandado, embora a maioria dos estados permita que a polícia prenda alguém suspeito de um crime sem mandado, desde que exista uma causa provável, e a polícia pode prender pessoas por crimes menores ou contravenções que elas mesmas testemunharam.

As decisões da Suprema Corte de 2012 e 2018 nos Estados Unidos contra Jones e Carpenter v. Estados Unidos estenderam a proibição de busca e apreensão ilegais ao rastreamento de localização sem mandado, seja instalando um dispositivo GPS, como no caso Jones, seja acessando esse informações fornecidas às empresas de celular, como em Carpenter.