6.5 : Protection de la vie privée au travail

Objectifs d'apprentissage

À la fin de cette section, vous serez en mesure de :

• Expliquez ce qui constitue un droit raisonnable à la vie privée au travail
• Identifier les responsabilités de la direction lors du suivi du comportement des employés au travail

Les employeurs sont préoccupés à juste titre par les menaces qui pèsent sur et sur le lieu de travail, telles que le vol de biens, les atteintes à la sécurité des données, l'usurpation d'identité, le visionnage de matériel pornographique, les comportements inappropriés et/ou offensants, la violence, la consommation de drogues, etc. Ils cherchent à minimiser ces risques, ce qui nécessite souvent de surveiller les employés au travail. Les employeurs peuvent également s'inquiéter de la perte de productivité résultant de l'utilisation de la technologie de bureau par les employés à des fins personnelles au travail. Dans le même temps, les organisations doivent toutefois trouver un équilibre entre les intérêts commerciaux légitimes de l'entreprise et les attentes raisonnables de leurs employés en matière de confidentialité.

La disponibilité de nouvelles technologies qui permettent aux employeurs de suivre l'utilisation d'Internet, du courrier électronique, des médias sociaux et du téléphone par leurs employés ne fait qu'amplifier les questions éthiques et juridiques dans le domaine de la protection de la vie privée. Selon vous, quel type et quelle ampleur de surveillance devraient être autorisés ? Quels droits fondamentaux au respect de la vie privée devrait-on avoir au travail ? Votre point de vue correspond-il plus étroitement à celui de l'employeur ou de l'employé ?

Aspects juridiques et éthiques de la surveillance électronique

Les postes de travail surveillés, les caméras, les microphones et autres dispositifs de surveillance électroniques permettent aux employeurs de surveiller pratiquement tous les aspects du comportement professionnel des employés (Figure 6.14). La technologie permet également aux employeurs de surveiller tous les aspects de l'utilisation de l'ordinateur par les employés, tels que les téléchargements de logiciels et de documents, l'utilisation d'Internet, les images affichées, la durée d'inactivité de l'ordinateur, le nombre de frappes par heure, les mots saisis et le contenu des courriels. Selon une enquête de l'American Management Association, 48 % des employeurs utilisaient une forme de surveillance vidéo sur le lieu de travail et 67 % surveillaient l'utilisation d'Internet par les employés. Dans 30 % des organisations ayant répondu à l'enquête, cette surveillance électronique avait finalement entraîné le licenciement d'un employé. ⁴⁹

Figure\(\PageIndex{14}\) : La surveillance électronique capture souvent des données provenant de caméras, d'ordinateurs et d'appareils d'écoute. Ces informations peuvent ensuite être utilisées contre des employés accusés d'avoir enfreint la politique de l'entreprise, soulevant ainsi des problèmes de confidentialité. (crédit gauche : modification de « Caméras vidéo de surveillance, Gdynia » par Paweł Zdziarski/Wikimedia Commons, CC 2.5 ; crédit à droite : crédit : modification de « Keylogger-Screen-Capture-Example » par « FlippyFlink » /Wikimedia Commons, Public Domain)

Les lois et réglementations régissant la surveillance électronique sont quelque peu indirectes et incohérentes. Très peu de lois fédérales spécifiques réglementent directement les employeurs privés lorsqu'il s'agit de questions générales relatives à la protection de la vie privée sur Cependant, la surveillance est soumise à diverses règles étatiques relevant du droit statutaire et de la common law, et parfois aussi à des dispositions constitutionnelles fédérales et des États. Les deux principaux domaines du droit liés à la surveillance du lieu de travail sont une loi fédérale appelée Electronic Communications Privacy Act de 1986 (ECPA) et diverses protections de common law des États contre les atteintes à la vie privée. ⁵⁰

Bien que l'ECPA puisse sembler interdire à un employeur de surveiller les communications orales, électroniques et électroniques de ses employés, elle contient deux grandes exceptions qui affaiblissent la protection des droits des employés. L'une est l'exception relative aux fins commerciales. Cela permet aux employeurs, sur la base d'objectifs commerciaux légitimes, de surveiller les communications électroniques et orales, et les employeurs affirment généralement qu'ils ont un objectif commercial légitime d'être présents. L'autre exception largement utilisée est l'exception relative au consentement, qui permet aux employeurs de surveiller les communications avec les employés à condition que les employés aient donné leur consentement. Selon la Society for Human Resource Management, la définition de la communication électronique de l'ECPA s'applique à la transmission électronique des communications mais pas à leur stockage électronique. Les tribunaux ont donc fait une distinction entre la surveillance des communications électroniques telles que le courrier électronique lors de leur transmission et la visualisation des e-mails stockés. La consultation des e-mails pendant leur transmission est généralement autorisée, tandis que la consultation des e-mails stockés est considérée comme similaire à la recherche dans les journaux privés d'un employé et n'est donc pas systématiquement autorisée par l'ECPA, sauf dans certaines circonstances (par exemple, les e-mails sont stockés dans les systèmes informatiques de l'employeur). ⁵¹

En général, il est légal pour une entreprise de surveiller l'utilisation de ses propres biens, y compris, mais sans s'y limiter, les ordinateurs portables et les téléphones portables. Selon l'ECPA, un système informatique fourni par l'employeur est la propriété de l'employeur, et lorsque l'employeur fournit à ses employés un ordinateur portable qu'ils peuvent emporter chez eux, il est probable qu'il ne viole aucune loi lorsqu'il surveille tout ce que les employés font avec cet ordinateur, qu'il soit professionnel ou personnel. Il en va de même pour un téléphone portable ou une tablette fournis par l'employeur, et toujours lorsqu'un employeur informe ses employés d'une politique écrite concernant la surveillance électronique des équipements fournis par l'entreprise. En général, il n'en va pas de même pour l'équipement appartenant à l'employé, tel qu'un téléphone portable personnel.

Cependant, une distinction importante repose sur la question du consentement. La disposition relative au consentement de l'ECPA ne se limite pas aux seules communications professionnelles ; par conséquent, une entreprise peut faire valoir le droit de surveiller les communications électroniques personnelles si elle peut démontrer le consentement de ses employés (bien que cela soit très susceptible d'inquiéter les employés, comme indiqué dans la section suivante). Une autre considération est de savoir quel serveur de messagerie est utilisé. L'ECPA et certaines lois des États interdisent généralement aux employeurs d'intercepter des e-mails privés en utilisant les informations personnelles de connexion, d'identifiant d'utilisateur/de mot de passe d'un employé.

Bien que l'ECPA et la National Labor Relations Act soient toutes deux des lois fédérales, chaque État est libre d'adopter des lois qui imposent de plus grandes limites, et plusieurs États l'ont fait. Certaines exigent que les employeurs fournissent à leurs employés un préavis écrit précisant les types ou les méthodes de surveillance auxquels ils seront soumis. Parmi les lois des États qui créent un certain degré de protection pour les travailleurs, citons les lois de Californie et de Pennsylvanie qui exigent le consentement des deux parties avant qu'une conversation puisse être surveillée ou enregistrée.

Les employés peuvent porter plainte en common law pour contester la surveillance exercée par l'employeur. (Les lois communes sont celles qui se fondent sur des décisions judiciaires antérieures plutôt que sur des lois promulguées par la loi.) Pour obtenir gain de cause sur une plainte de common law pour atteinte à la vie privée, qui est un délit, l'employé doit démontrer son droit à la vie privée en ce qui concerne les informations surveillées. Les constitutions de plusieurs États, comme celles de la Louisiane, de la Floride, de la Caroline du Sud et de la Californie, accordent expressément aux citoyens le droit à la vie privée, ce qui peut protéger les employés en ce qui concerne la surveillance de leurs informations électroniques personnelles et de leurs communications personnelles sur le lieu de travail.

Une autre considération réglementaire applicable à la surveillance électronique est de savoir si le personnel de l'entreprise est syndiqué. Le Conseil national des relations professionnelles, l'agence fédérale de droit du travail, a décidé que la surveillance vidéo de n'importe quelle partie du lieu de travail est une condition d'emploi soumise à la négociation collective et doit être approuvée par le syndicat avant la mise en œuvre, afin que les employés soient prévenus. Si un lieu de travail n'est pas syndiqué (la majorité ne le sont pas), alors cette réglementation fédérale exigeant un préavis ne s'applique pas et, comme indiqué précédemment dans ce chapitre, s'il existe une quelconque protection, elle devrait être accordée par la réglementation de l'État (ce qui est rare dans le secteur privé [non gouvernemental]).

Qu'est-ce qu'une politique de surveillance raisonnable ?

De nombreux employés ne connaissent généralement pas les détails spécifiques de la loi. Ils peuvent se sentir offensés par la surveillance, en particulier de leur propre équipement. Les entreprises doivent également tenir compte de l'effet sur le moral du travail si tout le monde se sent espionné, et du risque que certains employés très performants décident de chercher des opportunités de carrière ailleurs. Les employeurs devraient élaborer une politique de surveillance claire, précise et raisonnable. La politique devrait limiter la surveillance à ce qui est directement lié au travail. Par exemple, si une entreprise se préoccupe de la productivité et que l'objectif de la surveillance est de suivre les performances des employés, ni l'enregistrement des saisies de touches ni l'enregistrement de captures d'écran ne sont nécessaires ; un logiciel conçu pour indiquer les temps d'inactivité ou l'utilisation personnelle d'Internet serait plus utile pour identifier le temps perdu, qui est le but ultime.

Les employeurs doivent toujours se souvenir de leurs objectifs commerciaux lorsqu'ils surveillent leurs employés. Il ne s'agit pas seulement de traiter les employés de manière éthique ; il est également judicieux sur le plan commercial de veiller à ce que la surveillance ne concerne que les questions commerciales et ne porte pas inutilement atteinte à la vie privée des employés. Ce qui est peut-être le plus important, c'est que dans un souci d'équité, la politique de surveillance doit être communiquée aux employés. Quand, le cas échéant, est-il acceptable d'effectuer une surveillance sans en informer l'employé et à son insu ?

lien vers l'apprentissage

Cet avis de l'État du Connecticut oblige tous les employeurs à informer les employés des types de surveillance électronique de leurs activités et de leurs communications qui peuvent être effectués au travail, ainsi que des responsabilités de l'employeur. Lisez l'avis et décidez si vous pensez qu'il s'agit d'une politique raisonnable. Cela aurait-il du sens pour le travailleur moyen ? Pensez-vous que c'est injuste pour l'une ou l'autre des parties ?

La politique du Connecticut énoncée dans le précédent Link to Learning s'applique à tous les employeurs (c'est-à-dire dans les lieux de travail des États et du secteur privé). Cependant, de nombreux États ont des politiques qui ne s'appliquent qu'aux employés qui travaillent pour le gouvernement. Les employés de l'État jouissent d'un statut spécial qui confère certains droits constitutionnels de l'État en matière de régularité de la procédure, de fouilles raisonnables et de doctrines juridiques connexes. Il en va de même pour les employés du gouvernement fédéral et la Constitution des États-Unis, ce qui signifie que le gouvernement a un devoir d'équité en matière de surveillance des employés. Cela ne signifie toutefois pas que le gouvernement ne peut pas du tout surveiller ses employés, comme l'a démontré un incident impliquant un policier californien. Dans une décision unanime dans l'affaire Ontario v. Quon ⁵², la Cour suprême des États-Unis s'est prononcée en 2010 en faveur d'un chef de police de l'Ontario, en Californie, qui a lu près de cinq cents textos envoyés par l'un de ses sergents sur un téléavertisseur émis par la police. La plupart des textos étaient personnels et certains étaient sexuellement explicites. Quelques douzaines seulement étaient liées au travail. Les juges ont convenu que les limites constitutionnelles aux fouilles abusives effectuées par les employeurs publics (en vertu du quatrième amendement) étaient minimales compte tenu de l'objectif lié au travail.

Cette décision crée un précédent pour plus de 25 millions d'employés des gouvernements fédéral, des États et locaux et limite leurs attentes en matière de confidentialité lorsqu'ils utilisent des outils fournis par l'employeur. « Parce que la fouille [effectuée par le chef de police] était motivée par un objectif légitime lié au travail et parce qu'elle n'était pas d'une portée excessive, la fouille était raisonnable », a déclaré le juge Anthony M. Kennedy.

Dans le secteur privé, où les employés ne travaillent pas pour le gouvernement et où l'interdiction constitutionnelle des perquisitions et saisies abusives est très peu applicable, voire nulle, les employeurs ont encore plus de latitude en termes de surveillance des employés que dans un cadre gouvernemental. Selon toute probabilité, l'affaire Ontario c. Quon ne serait même jamais portée devant les tribunaux si l'employeur était une entreprise du secteur privé, car la question de savoir si la réception du message texte constituait une perquisition et une saisie raisonnables au sens du quatrième amendement ne s'applique pas dans un contexte d'emploi non gouvernemental. La Constitution vise à limiter les intrusions du gouvernement mais ne restreint généralement pas les entreprises privées dans ce type de situation. Toutefois, des considérations éthiques peuvent encourager les employeurs du secteur privé à traiter leurs travailleurs avec respect, même si cela n'est pas exigé par la loi.

QUE FERAIS-TU ?

Sécurité et confidentialité

Vous gérez une grande bijouterie haut de gamme avec une clientèle internationale. Votre effectif de 150 personnes est diversifié sur le plan démographique et vos employés sont généralement dignes de confiance. Cependant, vous avez subi une perte de stock inexpliquée et vous pensez que deux employés volent des objets de valeur, les sortent des coffres-forts de l'arrière-boutique et les remettent à une autre personne quelque part dans le magasin qui repart avec eux ou à une tierce personne se faisant passer pour un client. Pour éviter cela, vos directeurs adjoints vous demandent de placer des caméras discrètes dans les toilettes et les salles de repos, où ces échanges sont susceptibles de se produire. Certains responsables peuvent être préoccupés par l'utilisation de caméras pour des raisons de confidentialité ; d'autres peuvent vouloir les utiliser sans en informer les employés ou sans mettre de pancartes parce qu'ils ne veulent pas avertir les suspects ou faire face à la réaction négative du personnel (bien que cela soulève des problèmes d'atteinte à la vie privée). . Vous évaluez les avantages d'attraper les voleurs par rapport à la perte possible de confiance des autres employés.

Pensée critique

• À quels problèmes devez-vous faire face pour décider si vous allez suivre la recommandation de vos directeurs adjoints ?
• Que ferez-vous en fin de compte ? Expliquez votre décision.

Dépistage des drogues sur le lieu

Les principales questions qui se posent au sujet d'un programme de dépistage ou de surveillance des drogues commencent par la question de savoir si l'employeur souhaite ou doit le faire. Est-ce que la loi l'exige pour un travail en particulier, en vertu des réglementations nationales ou locales ? Est-ce pour l'autorisation préalable à l'embauche ? L'employeur a-t-il besoin de l'autorisation des employés ? L'échec d'un test doit-il obligatoirement être résilié ? À l'exception des employeurs des secteurs réglementés par le gouvernement fédéral, tels que les compagnies aériennes, les sociétés de camionnage, les chemins de fer et les entreprises liées à la sécurité nationale, la législation fédérale ne contrôle pas la question du dépistage des drogues sur le lieu de travail ; il s'agit en grande partie d'une question d'État. Au niveau fédéral, le ministère des Transports impose des tests de dépistage des drogues aux travailleurs tels que les équipages des compagnies aériennes et les conducteurs de chemin de fer et dispose d'une procédure spécifique qui doit être suivie. Cependant, dans la plupart des cas, le dépistage des drogues n'est pas obligatoire et dépend de la volonté de l'employeur de le faire. De nombreux États réglementent le dépistage des drogues, mais à des degrés divers, et il n'existe aucune norme commune à suivre.

Le dépistage des candidats à un emploi est la forme la plus courante de dépistage des drogues. Les lois des États l'autorisent généralement, mais l'employeur doit suivre les règles de l'État, si elles existent, concernant la notification et le respect des procédures standard visant à éviter des échantillons inexacts. Les tests de dépistage des drogues chez les employés actuels sont beaucoup moins courants, principalement en raison du coût ; toutefois, certaines entreprises du secteur pharmaceutique et des services financiers utilisent des tests de dépistage des drogues. Certains États imposent des contraintes légales au dépistage des drogues chez les employés du secteur privé. Par exemple, dans certains États, le travail doit inclure la possibilité de dommages matériels ou de blessures à autrui, ou l'employeur doit croire que l'employé consomme de la drogue.

Il est difficile de contester un test de dépistage de drogues car les tests sont considérés comme très précis. Un candidat ou un employé peut refuser de passer le test, mais cela signifie souvent ne pas être embauché ou perdre son emploi, en supposant que le travailleur est un employé à volonté. La notion d'emploi volontaire affirme que le salarié ou l'employeur peut résilier un contrat de travail à volonté (c'est-à-dire sans motif et à tout moment, sauf si un contrat de travail en dispose autrement). La plupart des travailleurs sont considérés comme des employés à volonté parce que ni l'employeur ni l'employé ne sont obligés l'un envers l'autre ; le travailleur peut démissionner ou être licencié à tout moment pour quelque raison que ce soit en l'absence d'obligation contractuelle. Dans certains États, le salarié risque non seulement de perdre son emploi, mais également de se voir refuser des allocations de chômage s'il est licencié pour avoir refusé de passer un test de dépistage de drogues. Ainsi, le concept clé qui rend possible le dépistage des drogues est l'emploi à volonté, qui couvre environ 85 pour cent des employés du secteur privé (les travailleurs syndiqués et les cadres supérieurs ont des contrats et ne sont donc pas à volonté, pas plus que les employés du gouvernement bénéficiant de droits à une procédure régulière). La seule limite légale est que, dans certains États, la procédure de dépistage des drogues doit être juste, précise et conçue pour minimiser les erreurs et les faux positifs.

Le processus de dépistage des drogues soulève toutefois de graves problèmes de confidentialité. Les employeurs veulent et sont autorisés à se protéger contre la falsification des échantillons en prenant des mesures telles que l'obligation pour les sujets de porter une blouse d'hôpital. Certains employeurs utilisent des appareils de contrôle qui vérifient la température de l'urine et/ou écoutent le prélèvement d'un échantillon d'urine. Selon l'Institut d'information juridique de la faculté de droit de l'université Cornell, certains tribunaux d'État (par exemple, en Géorgie, en Louisiane, à Hawaï) ont estimé que le fait pour le moniteur de regarder un employé dans les toilettes constituait une atteinte déraisonnable à la vie privée ; toutefois, dans d'autres États (par exemple, au Texas, au Nevada), cela est autorisé. ⁵³

Les exemples de cas abondent de défis liés à la protection de la vie privée Dans un article du Harvard Journal of Law and Technology, Mark Rothstein, professeur à la faculté de droit de l'université de Houston et directeur du Health Law and Policy Institute, a résumé des exemples de contestations judiciaires. ⁵⁴ Dans une affaire, le tribunal a jugé qu'un employeur avait exercé des représailles illégales au sens de la loi sur la sécurité et la santé dans les mines. L'employeur a licencié deux employés qui avaient dû uriner en présence d'autres personnes, mais qui se sont retrouvés dans l'impossibilité de le faire. Dans une autre affaire, 125 000$ en dommages-intérêts en matière délictuelle ont été accordés à un travailleur pour atteinte à sa vie privée et pour avoir infligé par négligence une détresse émotionnelle à la suite de l'avoir forcé à soumettre un échantillon d'urine alors qu'il était directement observé.